El tribunal sostiene que no se cumple con superar los «elementos de contención fronterizos», tal como exige la ley de Extranjería para permitir esta vía rápida.
El Tribunal Supremo ha determinado que no es procedente la devolución en caliente de los migrantes que arriban nadando a Ceuta y Melilla. La Sala de lo Contencioso-Administrativo interpreta que la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería, que regula un «régimen especial» para estas dos ciudades autónomas, no autoriza el rechazo en frontera de migrantes interceptados en alta mar. En estos casos, se debe aplicar el régimen de devolución ordinario, que es más lento pero garantiza mayores derechos.
Esto se debe a que dicha disposición adicional establece que pueden ser rechazados de forma inmediata los extranjeros detectados en la línea fronteriza dentro de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla, cuando intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente. No está concebida, por tanto, para todos los extranjeros que intenten cruzar irregularmente la frontera, sino exclusivamente para quienes intentan hacerlo sobrepasando los elementos de contención establecidos, como las vallas.
Asimismo, señala que «no es posible equiparar esos elementos de contención con los dispositivos tecnológicos de control fronterizo —como drones, cámaras térmicas o sensores— que, en principio (y salvo prueba en contrario), no cumplen una función material de contención, sino de vigilancia, detección y alerta, permitiendo identificar la presencia de personas, pero no impidiendo físicamente que crucen la frontera ni deteniendo a quienes lo intentan».
No obstante, aclara que «nada impediría que, si se instalaran elementos de contención en el mar para proteger la frontera, pudiera aplicarse la mencionada Disposición adicional décima a quienes intentaran cruzar irregularmente superando esos dispositivos marítimos de contención».
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se alinea con la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional y rechaza el recurso presentado por la Abogacía del Estado. En representación del Ministerio del Interior, solicitaba revocar las resoluciones que denegaron la devolución en caliente dictadas por un juzgado de Ceuta y posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
El tribunal fundamenta esta doctrina en un fallo donde examina el caso de un inmigrante argelino que impugnó la decisión administrativa que lo entregó a las autoridades marroquíes tras ser interceptado en alta mar el 14 de noviembre de 2024, mientras intentaba ingresar a nado en Ceuta junto a dos personas más.
En su demanda, argumentaba que la actuación constituyó una vía de hecho al realizarse sin procedimiento ni resolución, vulnerando su derecho a la asistencia letrada y a la protección internacional. Reclamaba una indemnización de 6.000 euros por daños morales, además de la adopción de las medidas necesarias para garantizar su retorno y readmisión en España.
Un juzgado de Ceuta y, posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, le dieron la razón, aunque no accedieron a la petición de indemnización.