Las magistradas Susana Polo y Ana Ferrer argumentan que el fiscal general debería haber sido absuelto, ya que no se demostró la filtración del correo y porque la nota de prensa estaba justificada y no constituía un delito.
La condena al fiscal general contó con el respaldo de cinco de los siete miembros del tribunal. Durante las deliberaciones, dos magistradas defendieron la absolución y emitieron un voto conjunto discrepante que sostiene que Álvaro García Ortiz debía ser exonerado.
Susana Polo y Ana Ferrer opinan que las pruebas aportadas por el resto de magistrados «no son suficientes para establecer un juicio de culpabilidad sin dudas razonables» y solo llegan, en el mejor de los casos, a una «mera sospecha» sobre la autoría del acusado.
La sentencia condenatoria, a juicio de ambas, representa una «vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues la inferencia resulta demasiado abierta, ya que existen conclusiones alternativas, aunque no se hayan demostrado». Consideran que la resolución no explica «de manera clara cómo el fiscal general del Estado pudo promover, realizar, ejecutar o llevar a cabo la acción delictiva, considerando el amplio espectro de autoría directa o indirecta, mediata o inmediata».
Para fundamentar la absolución, las magistradas se apoyan, entre otros elementos, en las declaraciones de periodistas que apuntaron a otras fuentes como responsables de la filtración. «Sus testimonios resultan creíbles, sin que el reconocimiento del derecho a mantener el secreto profesional implique que deban ser desacreditados», afirman. Expresan su pesar porque su declaración «no haya sido tomada en cuenta en ningún momento».
Respecto a la llamada del periodista de la Ser al fiscal general la noche de la filtración, critican que la Sala interprete ese contacto de cuatro segundos como un indicio incriminatorio. «La sugerencia de la sentencia mayoritaria no es más que una simple sospecha, que, entre las varias opciones igualmente posibles, opta por la más perjudicial para García Ortiz y, además, la más artificial», sostienen.
Sobre la eliminación de los mensajes de la noche de la filtración, coinciden con lo expuesto por la defensa en el juicio: el cargo de fiscal general del acusado implicaba que en su móvil habría «cuestiones altamente sensibles, repletas de datos confidenciales de terceros, lo que justifica razonablemente el máximo cuidado y precaución ante eventuales revelaciones sobre dichos datos».
Además de no considerar probada la filtración del correo en el que se reconocían los delitos, añaden que la difusión de la nota de prensa al día siguiente estaba justificada y no era ilegal, ya que «no contenía información divulgada indebidamente, dado el conocimiento público previo de los hechos». Según su opinión, lo que el fiscal general realizó con esa nota fue «contrarrestar esas filtraciones, cuyo contenido en algunos puntos no se ajustaba a la verdad, proporcionando una información neutral y objetiva que no contenía revelación alguna, apartándose del criterio usado por la sentencia mayoritaria, en contra de reiterada jurisprudencia de esta Sala mencionada previamente».
«Se desmintió una acusación falsa de actuación ilegal de la Fiscalía —haber ofrecido un acuerdo y posteriormente retirarlo por razones políticas— promovida desde un órgano del poder público con el fin de desviar la atención sobre la supuesta defraudación fiscal investigada judicialmente y así minimizar su impacto mediático. Informar a la opinión pública de que esto no ocurrió era no solo una opción legal, sino la única opción legal», afirman.
«Lo contrario», añaden, «habría implicado admitir como válida la afirmación que ponía en entredicho la legalidad de la actuación de la Fiscalía y, con ello, el prestigio de la institución».