El Tribunal Supremo censura la postura del Tribunal Constitucional respecto al control de los nombramientos discrecionales en la Justicia, calificándola como un «gravísimo retroceso».
El Supremo defiende que el control judicial debe incluir un análisis crítico del uso de la discrecionalidad, en lugar de limitarse únicamente a la verificación de la legalidad formal.
La sentencia destaca que excluir el control judicial sobre la discrecionalidad administrativa implicaría regresar a prácticas del siglo XIX, previamente prohibidas por el Estado de Derecho.
El Supremo subraya que los motivos para seleccionar a un candidato deben ser claros, fundamentados y no responder a preferencias arbitrarias, clientelares ni partidistas.
Defender que el control judicial de los nombramientos discrecionales en el ámbito judicial «no debe exceder la comprobación de que no se haya infringido la ley» equivale a afirmar que solo es posible supervisar los elementos reglamentarios del acto administrativo, excluyendo cualquier evaluación crítica del uso de la discrecionalidad, señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en una resolución reciente.
Esto supondría un gravísimo retroceso en los avances del Estado de Derecho.
Sería un retorno a la «Ley Santamaría de Paredes de 1888, época en la cual el control judicial sobre la discrecionalidad administrativa estaba prohibido expresamente».
Aunque sin mencionarlas directamente, estas reflexiones parecen referirse a las sentencias donde el Tribunal Constitucional anuló la decisión del Tribunal Supremo que rechazaba el nombramiento de Eduardo Esteban como fiscal de Sala de menores.
El TC, que volvió a dividirse en 6 votos contra 4 para estimar los recursos de Esteban, reprochó al Supremo que diera un peso decisivo a la especialización en menores para el cargo de fiscal de Sala coordinador de menores.
Esta especialización no la tenía en absoluto el nombrado, pero sí la poseía otro candidato, José Miguel de la Rosa, quien, a diferencia de Esteban, no forma parte de la Unión Progresista de Fiscales.
La sentencia del Tribunal Supremo criticaba a la entonces fiscal general, Dolores Delgado, por «subestimar o incluso ignorar» los méritos específicos vinculados al perfil del puesto a cubrir.
«Se venía a afirmar, básicamente, que el conocimiento y la práctica en Derecho de Menores no resultan realmente relevantes para desempeñar la plaza de fiscal de Sala de menores«, censuró la Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Por su parte, el TC sostuvo que «el legislador deja intencionadamente abierto o incompleto el supuesto normativo para una determinada actuación administrativa, de modo que sea la Administración quien decida cuáles son los criterios más adecuados para conservar y promover, mediante esta y conforme a las circunstancias concurrentes, el interés general».
«Es siempre imprescindible que los tribunales ejerzan su control [sobre la actuación administrativa] con sujeción estricta a los parámetros constitucionales y legales, sin reemplazar en la valoración de la discrecionalidad a la autoridad pública competente«, concluyó el Constitucional.
Según el TC, el Tribunal Supremo «no ofrece ningún razonamiento jurídico para aclarar cuál es la normativa que impide evaluar conjuntamente otros criterios distintos a la especialización» y asume, sin base legal específica, que las facultades discrecionales de la fiscal general del Estado deben centrarse exclusivamente en determinar qué candidato posee mayor especialización en el área de menores.
Límites a la discrecionalidad
El Tribunal Supremo aprovechó una sentencia relacionada con el nombramiento de una magistrada del Tribunal Superior de Aragón para recordar que, desde hace más de 20 años, la Sala Tercera ha establecido una doctrina sobre nombramientos discrecionales para altos cargos judiciales, también aplicable a la Fiscalía.
Dicha jurisprudencia basa su principio fundamental en la obligación del Consejo General del Poder Judicial de «expresar claramente las razones por las cuales prefiere a un candidato sobre los demás».
«Y, evidentemente, que esas razones – lejos de ser arbitrarias o producto de una voluntad caprichosa – puedan ser aceptables para un observador objetivo«, explica.
La doctrina del Supremo establece que la discrecionalidad de los órganos encargados de proponer o realizar nombramientos está limitada por dos factores.
Primero, «es posible que alguna de las opciones inicialmente consideradas pueda ser, dadas las circunstancias del caso y las características del cargo, ilógica o carente de justificación».
En segundo lugar, la decisión adoptada «no debe obedecer a una preferencia arbitraria, clientelar o partidista«, algo que «con frecuencia representa un riesgo constante en designaciones para cargos de especial relevancia».
La sentencia, con ponencia del magistrado Luis Díez-Picazo (también ponente en el caso de Eduardo Esteban), califica de «no convincentes» dos objeciones «frecuentemente planteadas».
La primera sostiene que el control judicial de la discrecionalidad no puede aplicarse a órganos constitucionales ni a aquellos de relevancia constitucional, restringiéndose solo a niveles de “administración ordinaria”.
Esto es, en opinión del Supremo, un error. «Cuando estos órganos constitucionales o de relevancia constitucional realizan actividades sometidas al Derecho Administrativo y, por ello, entran en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, el control judicial sobre el uso de su discrecionalidad no debe considerarse un exceso ilegítimo».
Considera improbable encontrar una razón válida para que, al ejercer actividades sujetas al Derecho Administrativo, las decisiones de órganos constitucionales o relevantes queden fuera de los criterios comúnmente aceptados en el control de la discrecionalidad, tales como la verificación de los hechos determinantes o el respeto a los principios generales del Derecho.
Volver al siglo XIX
La segunda objeción habitual asegura que el control judicial no debería superar la verificación de la legalidad, en especial respecto a decisiones de órganos constitucionales o de relevancia constitucional.
«Esto equivale a sostener que solo se puede supervisar los elementos reglados del acto administrativo, eliminando toda evaluación crítica sobre el uso de la discrecionalidad», replica la Sala Tercera.
«El problema con esta perspectiva, jurídicamente simplista, es que implicaría un retroceso grave en las conquistas del Estado de Derecho», añade.
«Adoptar en serio esta postura implicaría regresar a la época de la Ley Santamaría de Paredes de 1888, cuando el control judicial de la discrecionalidad administrativa estaba expresamente prohibido», señala.
El alto tribunal recuerda que el artículo 103 de la Constitución Española es claro al imponer el «estricto sometimiento a la ley y al Derecho» de toda actuación administrativa, en el que también se aplica el principio de prohibición de la arbitrariedad establecido por el artículo 9.
«El criterio sobre lo que es jurídicamente correcto no puede limitarse únicamente a la literalidad de la ley, afortunadamente», concluye.